▲ 하은성 공인노무사(샛별 노무사사무소) 1. 사건의 개요 본 사건의 원고는 2019년 6월29일부터 부산 연제구 소재 A미용실에서 근무하다가, 2022년 1월 중순께 부산 연제구 소재 B미용실로 이동해 B미용실에서 2023년 8월5일까지 근무한 헤어디자이너다. 피고들은 각각 A미용실과 B미용실의 명의상 대표로, 부부관계에 있다. 원고는 2021년 1월1일 및 2022년 1월1일에 A미용실 대표와, 2023년 1월1일에 B미용실 대표와 '자유직업(헤어디자이너) 도급 계약서'라는 이름의 문서를 작성했다. 원고는 2024년 1월23일 피고들을 상대로 임금체불 및 퇴직금 미지급을 이유로 부산지방고용노동청에 진정을 제기했으나, 부산지방노동청장은 2024년 5월7일 원고의 근로자성을 인정할 수 없어, 피고들에 대한 법 위반 사항이 없음을 이유로 사건을 종결했다는 취지의 회신을 했고, 이에 원고는 부산지법에 2023년 7월 및 2023년 8월의 임금, 그리고 2019년 6월29일부터 2023년 8월5일까지를 기준으로 산정된 퇴직금 등을 청구했다. 2. 대상판결의 요지 가. 업무 자체의 특성이나 전문직종의 상대적 자율성을 고려한 지휘·감독 판단 피고들은 미용시술 자체와 관련해서는 미용사들에게 교육 프로그램을 안내하는 등의 역할에 그쳤는데, 이처럼 피고들이 미용시술의 구체적 업무에 관한 지휘·감독이 상시적으로 이뤄지지 않았더라도 이는 미용사와 고객 사이에서 고객들의 개인적인 취향이 적극적으로 반영되는 미용기술이라는 전문적인 영역에서 업무가 수행되기 때문이고, 그와 같은 이유만으로 피고들이 미용사들의 업무에 관여하지 않은 것이라고 볼 수는 없다. 나. '처분문서의 증명력' 배척과 실질주의 원칙 1) 이 사건 계약 2조4항에서 '업무 수행과정에서 발생하는 각종 오염물의 처리 및 정리정돈, 시술 준비 등의 기타 업무는 원고의 업무에 포함된다'라고 정하고 있더라도, 피고들로서는 미용사들에게 미용 업무 외의 미용실 업무를 수행하도록 구체적으로 지시하고 있었던 것으로 보인다. 인터넷황금성 2) 위와 같이 피고들이 원고 또는 다른 미용사들과의 계약시 미용사들에게 근로계약서를 작성할 수 있도록 선택하게 한 사실은 인정되나, 당시 원고 또는 미용사에게 제공했던 근로계약서의 내용을 확인할 수 있는 자료가 제출돼 있지 않고(도급계약서에 따른 미용사들의 예상 실수령액과 확연히 차이가 나는 보수를 지급받게 되는 근로계약서라면 이는 미용사들로 하여금 실질적으로 도급계약서 작성을 강요하는 것으로도 볼 여지가 있다), 설령 원고가 근로계약서를 작성했다고 해서 앞서 본 바와 같은 지휘·감독 관계가 달라졌을 것으로 보이지도 않는다. 3) 표면적으로는 앞서 본 바와 같은 여러 근로자성 제거 조치가 존재했음에도 피고들은 .장, 본부장, 팀장 등을 중간 관리자로 한 조직적인 업무 수행 방식을 유지하면서 근태관리 및 부진자에 대한 제재 등의 조치를 취해 왔고, 원고는 정해진 시간에 이 사건 각 미용실에 출근해 피고들의 지휘·감독 아래 미용시술 업무 등을 했다. 다. 독립사업자로 인정되기 위한 전제: 기업가(entrepreneur)적 경영 의사결정의 존부 1) 피고들은 대질신문 과정에서 '(미용사들은) 시술과 관련해 요금을 자율적으로 책정했습니다'라고 진술했으나, 이 사건 각 미용실에는 요금표가 작성돼 있었던 사실이 인정된다. 2) 원고는 근무기간 동안 기본급이나 고정급을 받지 않았고, 매월 매출액을 정산해 소득배분율을 곱한 후 소득세 등을 원천징수한 나머지를 보수로 지급받았으며, 원고의 주된 매출액은 고객들이 지불한 미용 시술비이고, 원고를 지명한 고객을 제외하고는 이 사건 각 미용실에서 정한 순번에 따라 미용사에게 고객이 배정된다. 또한 원고는 피고들과의 계약기간 중 매월 보수를 지급받았다. 따라서 원고가 독립적인 영업활동에 따라 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있다기보다는 피고들에게 제공한 노동의 양과 질이 그대로 반영된 매출액에 의존하고 있다고 평가되며, 원고가 받은 보수의 대가는 근로 자체의 대상적 성격을 가졌다고 봄이 상당하다. 라. 법원은 근로감독관의 판단에 기속되지 않음 피고들에 대한 부산노동청의 행정종결(위반 없음)시 근로감독관이 작성한 내사보고에는 '양측의 주장 및 제출자료를 종합해 볼 때 일부 근로자성을 인정할 만한 요소도 있으나, 계약서의 작성 여부 및 그 내용, 근무시간에 대한 구속 정도, 제3자 고용을 통한 업무대행 가능성, 소득 발생 구조와 이에 따른 이윤창출 및 손실의 위험 여부 등을 고려할 때 진정인(원고)은 근로기준법상 근로자로 보기 어려운 측면이 더 많은 것으로 판단됨'으로 기재했으나, 법원이 위와 같은 근로감독관의 판단에 기속되는 것은 아니다 바다이야기황금고래 . 3. 대상판결의 검토 및 의미 가. 당사자의 선택이 '진정으로 자유로운 의사에 의한 선택'에 의한 것인지 엄격하게 판단 대상판결은 부산노동청의 근로자성 부정 판단을 뒤집고, 계약서에 명시된 내용이 아닌 실제 사실관계에 주목해 헤어디자이너들의 근로자성을 인정했다. 부산노동청은 노동관계법령의 적용 여부를 판단할 때는 실질주의 원칙에 따라야 함에도 계약서의 내용 위주로 판단했다. 이 사건에서 피고 사업주들은 계약서의 명칭과 내용을 헤어디자이너들의 근로자성을 부정하기 위한 중요한 근거로 제시했다. 그러면서 계약을 체결하기 전 대화를 나눈 녹취록을 제출했는데, 해당 녹취록에는 피고 사업주가 근로계약서와 프리랜서 계약서 중 선택할 것을 제시하고, 원고 헤어디자이너가 프리랜서 계약서를 선택한 대화가 담겨 있었다. 그러나 이를 근거로 계약의 법적 성질을 판단하거나, 원고인 헤어디자이너가 근로기준법상 보호를 스스로 포기했다고 판단하기 위해서는 이와 같은 '선택'이 진정으로 자유로운 의사에 의한 것인지를 엄격하게 따져봐야 할 것이다. 대상판결이 지적하듯, 근로기준법상 사용자책임을 회피하고자 하는 사업주로서는 확연히 차이가 나는 조건을 제시하는 방식으로 도급계약서 작성을 강요하는 것이 가능하기 때문이다. 대상판결은 원고와 피고들은 각자의 사정으로 근로계약서 작성을 원하지 않는 의사가 합치돼 근로계약서를 작성하지 않았을 뿐이어서, 위와 같은 사정만으로 원고와 피고들 사이 계약의 법적 성질이 변경된다거나 원고가 근로기준법상 보호를 스스로 포기했다고 볼 수 없다고 판시했는데, 이는 최근 근로계약서를 작성하지 않고 근로자성을 다투는 사건에서 종종 등장하는 표현이다(서울중앙지방법원 2024. 11. 7. 선고 2022가합539881 판결). 나. 노동청의 법리 오해를 바로잡음 부산노동청의 근로감독관이 원고의 근로자성을 부정한 근거는 ① 실질주의 원칙에 반해 판단(계약서의 작성 여부 및 그 내용, 근무시간에 대한 구속 정도, 제3자 고용을 통한 업무대행 가능성), ② 독립사업자성에 대한 법리 오해(소득 발생 구조와 이에 따른 이윤 창출 및 손실의 위험 여부), 그리고 ③ 판단기준에 대한 법리 오해(진정인은 근로기준법상 근로자로 보기 어려운 측면이 더 많은 것으로 판단됨)로 구분된다 릴게임무료 . 우선 실제 노무제공 방식과 다른 명칭의 계약서 작성 및 그 계약서의 내용을 기준으로 판단하는 노동청의 판단 관행은 조속히 사라져야 한다. 이는 국제노동기구(ILO)가 천명한 '사실우선의 원칙'에도 반하며, 노무제공자에게 사실상 민사소송을 강제하고, (위탁·용역·도급 등) 각종 계약서 작성을 통해 근로기준법상 사용자책임을 회피하는 컨설팅이 늘어나는 원인이 되기 때문이다. 대상판결은 이에 대해 "계약서에서 ~라고 정하고 있다 하더라도(…)" 및 "표면적으로는 여러 근로자성 제거 조치가 존재했음에도"라고 해서 계약서를 통한 사용자책임 회피 관행에 엄중하게 경고하고 있다. 또 노동청은 단순히 매출액에 따라 급여가 변동하는 경우 이를 노무제공자가 '이윤 창출과 손실의 위험'을 부담한다고 판단하는 경향이 있다. 그러나 이는 매출의 변동이 노무제공자가 판매하는 제품 또는 제공하는 서비스의 가격 결정권으로 대표되는 포함한 '경영의사결정'에 따른 것인지, 그리고 그 의사결정의 주체가 노무제공자이며 이러한 위험을 자발적으로 인수했는지에 따라 판단돼야 한다. 대상판결은 각 미용실에 요금표가 작성돼 있었다는 ., 그리고 지명 고객을 제외하고는 각 미용실에서 정한 순번에 따라 헤어디자이너에게 고객이 배정된다는 .을 고려해 이윤의 창출과 손실의 위험을 스스로 부담하지 않았다고 판단했는데, '이윤 창출과 손실의 위험'은 독립사업자성과 연계해 해석해야 한다는 。을 잘 짚었다고 볼 수 있다. 끝으로 대학입시학원 종합반 강사 사건에서 대법원이 제시한 근로자성 판단 기준은 법률상 효과를 발생시키기 위해 충족해야만 하는 구성요건이 아니라, 인적 종속(통제), 조직적 종속(편입), 경제적 의존 등을 확인하기 위한 징표(지표)에 불과하다. 따라서 당연히 판례가 제시한 기준을 모두 충족해야 근로기준법상 근로자가 될 수 있는 것도 아니며, 근로자성을 긍정할 수 있는 지표와 부정할 수 있는 지표가 혼재돼 있는 경우 이를 단순히 양적으로 비교해 '더 많은' 쪽으로 결론을 내리는 것은 근로자성에 대한 법리를 오해한 것이다. 결국 대상판결은 핵심적 요소와 부차적 요소를 구분해 그 무게를 달리하고, 업종의 특성에 따라 인정 방식을 달리할 수 있음을 시사함으로써 사업주의 구체적인 업무지시가 없다는 이유로 노동법의 보호에서 배제돼 온 서비스업에 종사하는 노동자들에게는 매우 의미가 있는 판결이다. weight: 70